جلسه 21 شنبه 13/12/1434 ، 27/7/1392

[1] الدليل الرابع : العقل - قوله ( قدس سره ) : ( ما دل من العقل والنقل على عدم جواز التصرف . . . الخ ) ( 3 ) . ينبغي أن يعلم أولا أن المراد من التصرف المحرم شرعا أو القبيح عقلا ، هل يختص بالتصرف الخارجي المماس بعين المال ، أم يعم التصرف الاعتباري التسبيبي ؟ والذي يشهد للعموم أن الانشاء لو كان موجبا لخروج المال عن ملك صاحبه قهرا عليه لكان من أقبح الظلم عليه ، مع أنه ليس مماسا بالعين الخارجية ، بل كان في بدو النظر تصرفا من المتصرف في لسانه وفعله فقط . نعم مجرد العقد الذي لا يؤثر شيئا ليس تصرفا خارجيا ولا اعتباريا في المال ، أما الأول فواضح ، وأما الثاني فلأن المفروض عدم التأثير فيه ولو اعتبارا . حاشية المكاسب الشيخ الأصفهاني ج2 ص104

[2] قوله قدس سره نعم لو فرض كون العقد علّةبل و لو فرض كون العقد علة تامّة لحصول الآثار عرفا لم يكن مجرّد العقد تصرفا في العين و مبيحا و إنّما العقد تصرف في لسان العاقد و التصرف في العين هو ما يتعقّبه من ترتيب الآثار نعم لو كان العقد بالنّسبة إلى التصرفات من قبيل الأسباب التي لا يبقى معها الاختيار كان مجرّد الصد تصرّفا و يحكم العقل بقبحه لكن ليس كذلك. حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص: 121

[3] لا يخفى أنّ الفضولي إنّما يقصد النقل و الانتقال جدّا مطلقا لا هزلا و لا معلّقا على الإجازة و إلّا لم يكن صحيحا مع الإجازة أيضا و حينئذ فلا يبعد صدق التّصرّف عليه عرفا كما يصدق على بيع الغاصب فإنّ ملاك صدقه ليس قصد ترتيب الأثر و لا كونه علّة الانتقال عرفا و إلّا لزم التفصيل في حرمته بين ما لو ترتّب الأثر و ما لم يترتّب أو بين ما إذا فرض سلطنته على ذلك و عدمها و الحاصل أنّ ملاك صدق التصرّف النقل الإنشائي عن جدّ و هو حاصل في المقام أيضا و إن أبيت عن ذلك فنقول لا بدّ و أن نلتزم بعدم الحرمة في بيع الغاصب أيضا إلّا بالتصرّف الحسّي بالدّفع إلى المشتري هذا مع إمكان دعوى أنّ العقد مطلقا علّة تامّة لحصول الآثار في نظر العرف من غير فرق بين الغاصب المستقل و غيره و عدم الإمضاء الشرعي مشترك الورود كما أنّ القصد إلى النقل عن جدّ كذلك غاية الفرق أنّ الغاصب قاصد للدّفع و التصرّف الحسّيين دون الفضولي و هذا لا يوجب الفرق في صدق التّصرّف مع أنّه قد لا يتمكّن من ذلك فتدبّر حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص: 140

[4] وتوضيح ذلك : هو أن التصرف في الأموال مختلف عرفا باختلاف الأثر المرغوب منها . فمثل الاستظلال تحت خيمة الغير يعد تصرفا فيها ، بخلاف الاستظلال بحائطه ، لأن الفائدة المعتدة بها من الفسطاط ليست إلا الاستظلال ، بخلاف فائدة الحائط . وإنشاء البيع ليس تصرفا في المبيع ، سواء كان بلا إذن كالفضولي ، أو معه كالوكيل في إجراء الصيغة ، بل التصرف فيه عبارة عن إيجاد ما هو من شؤون المالك إيجاده : كتصرف نفس المالك بالبيع ، أو بيع الوكيل المفوض ، أو بيع الغاصب فإنه تصرف في المغصوب . وبيع المقامر فيما أخذه بالقمار ، فإن الغاصب والمقامر يوجدان البيع حقيقة من قبل أنفسهما ، ولا يفرقان بين ما ملكاه بالإرث والغصب أو القمار ، فهما متصرفان في المبيع كتصرف المالك والوكيل المفوض ، وهذا بخلاف الفضولي فإنه وإن كان قاصدا للبيع - أي ليس غالطا وهازلا - إلا أنه يرى نفسه نائبا عن المالك وهو متوقع لإجازته ، لا بمعنى أنه يعلق بيعه على إجازته ، بل بمعنى أنه يوجد مادة البيع القابلة للاستناد إلى المالك بإجازته . منية الطالب تقرير بحث النائيني للخوانساري ج2 ص30

[5] وفيه : أولا : إن مجرد انشاء البيع لا يعد تصرفا في المبيع عند العرف ، لا تصرفا خارجيا ولا تصرفا اعتباريا ، سواء أكان ذلك بإذن المالك كالوكيل في اجراء الصيغة أم كان بدون إذنه كالفضولي ، وذلك لأن التصرف في المال عبارة عن ايجاد ما هو من شؤون المالك ، سواء أكان ذلك تصرفا خارجيا كالأكل والشرب والاستظلال تحت الخيمة أم كان تصرفا اعتباريا كالبيع والإجارة ونحوهما . وهذا بخلاف الفضولي فإنه وإن لم يكن هازلا في انشائه ، ولا غالطا ولا ساهيا ولا لاغيا ولا لاهيا ولا مستهزئا ولا سكرانا ، بل إنما هو قصد البيع إلا أنه يري نفسه نائبا عن المالك وباع ماله فضولا متوقعا لإجازته ، بحيث لا يصدق عنوان البيع على انشائه صدقا حقيقيا إلا بعد الإجازة التي بها يتحقق التصرف الاعتباري في المبيع ويستند البيع إلى المالك المجيز لا بالانشاء الساذج الفضولي . مصباح الفقاهه ج2 ص733

[6] الدليل الرابع : العقل - قوله ( قدس سره ) : ( ما دل من العقل والنقل على عدم جواز التصرف . . . الخ ) ( 3 ) . ينبغي أن يعلم أولا أن المراد من التصرف المحرم شرعا أو القبيح عقلا ، هل يختص بالتصرف الخارجي المماس بعين المال ، أم يعم التصرف الاعتباري التسبيبي ؟ والذي يشهد للعموم أن الانشاء لو كان موجبا لخروج المال عن ملك صاحبه قهرا عليه لكان من أقبح الظلم عليه ، مع أنه ليس مماسا بالعين الخارجية ، بل كان في بدو النظر تصرفا من المتصرف في لسانه وفعله فقط . نعم مجرد العقد الذي لا يؤثر شيئا ليس تصرفا خارجيا ولا اعتباريا في المال ، أما الأول فواضح ، وأما الثاني فلأن المفروض عدم التأثير فيه ولو اعتبارا . حاشية المكاسب الشيخ الأصفهاني ج2 ص104

[7] نعم حرمة التصرف البيعي من حيث عليته للاقباض المحرم خارج عن محل البحث ، لأن الحرمة ليست بعنوان كونه بيعا ، بل بعنوان المقدمية للحرام .حاشیه المکاسب للشیخ الاصفهانی ج2 ص 106

[8] وأما ما عن بعض الأجلة من أن العقد له تأثير ضعيف يتم بإجازة المالك ، ولا فرق في قبح التصرف بين المؤثر تأثيرا قويا أو ضعيفا . فمدفوع : بأن الأثر المترقب من العقد هو الربط الملكي ، وأمره دائر بين الوجود والعدم ، لما مر ( 1 ) منا مفصلا غير مرة أن الربط الملكي سواء كان من الاعتبارات كما هو الحق ، أو من مقولة الجدة أو الإضافة لا يوصف بالشدة والضعف ، فلا تأثير للعقد مع قطع النظر عن الإجازة ، ولو أثرا ضعيفا . نعم من يجعل الإجازة كاشفة محضة لا بد من أن يلتزم بالتأثير التام ، لكنه خلاف التحقيق كما سيأتي ( 2 ) إن شاء الله تعالى في محله . حاشية المكاسب الشيخ الأصفهاني

ج2 ص104

[9] وتوضيحه أنه قد عرفت أن القلب والانقلاب الاعتباري كالبيع ونحوه يعد من التصرف عرفا إلا أنه لا مطلقا بل على بعض أنحائه . فإنه تارة يصدر عن المالك بالمباشرة ، و أخرى عن وكيله المفوض إليه الأمر كعامل المضاربة ، وثالثة عن الغاصب ، و رابعة عن الوكيل في اجراء الصيغة محضا ، وخامسة عن الفضولي ، والثلاثة الأول يعد من التصرف عرفا ، بل هو أظهر انحائه بخلاف الأخيرين . حيث إن اجراء الصيغة بالوكالة عن المالك أو فضولا لا يعد من أنحاء التصرف في المال عرفا لكي يصير محكوما بالحرمة عقلا وشرعا وهذا ظاهر . كتاب المكاسب والبيع تقرير بحث النائيني للآملي ج2 ص38

[10] ولا يخفى أنه ( قدس سره ) أورد عليه أولا : بأن مجرد إنشاء العاقد متوقعا لإجازة المالك ليس تصرفا . وتوضيح ذلك : هو أن التصرف في الأموال مختلف عرفا باختلاف الأثر المرغوب منها . فمثل الاستظلال تحت خيمة الغير يعد تصرفا فيها ، بخلاف الاستظلال بحائطه ، لأن الفائدة المعتدة بها من الفسطاط ليست إلا الاستظلال ، بخلاف فائدة الحائط . وإنشاء البيع ليس تصرفا في المبيع ، سواء كان بلا إذن كالفضولي ، أو معه كالوكيل في إجراء الصيغة ، بل التصرف فيه عبارة عن إيجاد ما هو من شؤون المالك إيجاده : كتصرف نفس المالك بالبيع ، أو بيع الوكيل المفوض ، أو بيع الغاصب فإنه تصرف في المغصوب . وبيع المقامر فيما أخذه بالقمار ، فإن الغاصب والمقامر يوجدان البيع حقيقة من قبل أنفسهما ، ولا يفرقان بين ما ملكاه بالإرث والغصب أو القمار ، فهما متصرفان في المبيع كتصرف المالك والوكيل المفوض ، وهذا بخلاف الفضولي فإنه وإن كان قاصدا للبيع - أي ليس غالطا وهازلا - إلا أنه يرى نفسه نائبا عن المالك وهو متوقع لإجازته ، لا بمعنى أنه يعلق بيعه على إجازته ، بل بمعنى أنه يوجد مادة البيع القابلة للاستناد إلى المالك بإجازته .منیه الطالب ج2 ص30

[11] نعم ، لو فرض كون العقد علة تامة ولو عرفا لحصول الآثار – كما في بيع المالك أو الغاصب المستقل - كان حكم العقد جوازا ومنعا حكم معلوله المترتب عليه . مکاسب ج3 ص 371